司法試験講師からのメッセージ

（これは司法試験・予備試験用のブログです）

　行政法は、時事ネタが題材になるというよりは、判例が題材になることが多いです。ただ、憲法でも問題演習をしたので、行政法の観点からも検討しておきましょう。事例は憲法と同じですが、問われていることが違います。

　さすがに本試験の形式に合わせることはできなかったですが、参考までに解いてみてください。解答例は後日ブログにアップします。

[行政法]
　20XX年、Aウイルスによる感染症が世界中で蔓延していた。Aウイルスは、感染すると８割の人が軽症ですむものの、５％ほどの人は重症化し、死亡率は１％である。また、現段階で有効な治療薬はない。Aウイルスは感染者の咳等から飛沫感染するので、感染疑いのある者を隔離することが、予防には有効だとされている。
　そこで、時の内閣は「Aウイルス特別措置法」を提案し、両議院の議決により法律となった。「Aウイルス特別措置法」の内容は以下のとおりである。立法目的は、Aウイルス感染症の蔓延を防止し、国民の生命・身体を守り、経済的復旧をすみやかにはかるものとする。
・Aウイルスが蔓延した際には、内閣総理大臣は非常事態宣言を出すことができる。非常事態宣言が出た場合は、内閣総理大臣は、学校や飲食店等人の集まる施設に対し、閉鎖指示を出すことができる。但し罰則はないが、閉鎖指示が出たことは公表される（従っても従わなくても公表される）。また、閉鎖指示に引き続き何らかの処分が予定されているわけではない。

設問１
　閉鎖指示に処分性があるという立場にたって、その論拠を述べよ。また、閉鎖指示に処分性がある場合、指示が出される恐れのあるものは、どのような訴訟で争うことができるか述べよ（訴訟選択のみ述べればよい）。
設問２
　閉鎖指示に処分性がないという立場にたって、その論拠を述べよ。また、閉鎖指示に処分性がない場合、指示が出される恐れのあるものは、どのような訴訟で争うことができるか述べよ（訴訟選択のみ述べればよい）。
設問３
　仮に「Aウイルス特別措置法」に「行政手続法の不利益処分の規定は適用除外とする」「行政不服審査法の規定は適用しない」との規定があった場合、処分性の肯否に影響するか。理由を付けて述べよ。

　ぜひ検討してみてください。

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　憲法では、時事をテーマにとった問題が出題されることがあります。
また、現実社会においては、仕方ない側面もあるのですが、飲食店の売り上げが激減しているなどの問題もあります。

そこで、前回のブログで、
コロナ問題から考える憲法（司法試験）の問題

を出題させていただきました。
本日は、その解答例と解説になります。あくまで一つの筋道です（憲法はロジックがとおっていれば、点数がつきます）
また、コメントは（注）として下に書いてあります。

設問１
小問１
　憲法２９条１項は、財産「権」と書いてあるので、個人の具体的財産権を保障している。そして、Xが受けた閉鎖指示は、あくまで「指示」であり罰則もない。とすれば、そもそも財産権侵害があるのか問題となる（注１）。
　確かに、当該閉鎖指示は、直接強制もできないし、罰則もないので間接強制もない。しかし、本件閉鎖指示は、「Aウイルス特別措置法」に基づく非常事態宣言が前提となっている。
　そして、非常事態宣言の要件の中に、「Aウイルスが蔓延」していることが入っているので、本件閉鎖指示は、「Aウイルスが蔓延」している中、国民の生命・身体を守るために出されるものであり、国民に対し指示が公表されることに鑑みると、「当該飲食店に行くべきではない」「当該飲食店は国のために閉鎖されるべきである」という強いメッセージを伝えるものである。そして、このようなメッセージを受け取った国民の多数が、たとえ飲食店が閉鎖されなくとも、当該飲食店を少なくとも閉鎖指示期間の間は利用しなくなることを考えると、当該指示は、実質的にみて営業権を侵害するものと言える。
　そして、当該指示を受けた飲食店は、利用客の減少を見越して自主的に閉鎖をすることも十分に考えられるので、閉鎖指示に自主的に従うか否かに関わりなく、閉鎖指示を受けたこと自体、営業権という財産権侵害になる。（注２）従って、Xの財産権侵害はある。
　それでは財産権侵害があるが、いかなる場合に損失補償が必要か（２９条３項）、明文なく問題となる。
　この点、２９条３項の趣旨は、①公共のために生じた損失を社会一般の負担に転嫁するという平等原則（１４条）および②２９条１項による個人の財産権の保障の徹底にある。とすれば、特別の犠牲を負った者には、金銭によってその損害を埋め合わせすべきと解する。　そして、特別の犠牲にあたるためには、①制限が特定人を対象としており、②制限が受忍限度を超える程度の強度のものである必要がある。
　ここで、閉鎖指示は東京都内の全ての飲食店に対し出ている。これを全国に比べ「東京都だけ」が指示を受けていると考えれば特定人にあたるし、「東京都は全て」閉鎖指示を受けていると考えれば特定人にあたらない（注３）。
　この点、一般的抽象的法規範による権利侵害と同視できるならば、それは法律や条例による権利の制限と同様であり、特定人を対象とするものとはならない。そして、条例で財産権を制限することは可能であるが（判例同旨）、東京都内の全ての飲食店に対する閉鎖指示は、（主体は違うが）条例による財産権侵害と同視できるので、一般的抽象的法規範によるものと同様である。とすれば、①特定人を対象とするとは言えない（注４）。
　よって、損失補償は不要である。
小問２
　小問１で述べたように、閉鎖指示に従うか否かにかかわらず、Yに対する財産権侵害はある。しかし、閉鎖指示が東京都内の全ての飲食店を対象としているので、損失補償は不要である。
小問３
　小問１で述べたのと同様、Zへの財産権侵害はある。そして、Zの店舗のみ閉鎖指示が出ているので、①制限が特定人を対象としているといえる。しかし、本件閉鎖指示の原因は、Zの飲食店からAウイルスの患者が発生したためである。財産権の側に規制を受ける原因があり、そのような場合に規制を受けることは、財産権に内在する制約として、②制限が受任限度を超える強度のものとは言えない。
　この点詳述すると、Aウイルスが蔓延している中、飲食店を営業すると、利用者の中でAウイルスの患者が発生する危険性はある。当該危険性は、飲食店を営業することで不可避的に発生するものであり、その危険は、飲食店営業に内在するものといえるので、営業者側が負担すべきということである。
　よって損失補償は不要である。しかし、閉鎖指示の「１か月」という期間が、閉鎖指示の目的に照らし不相当に長い場合は、その不相当な部分だけは、②制限が受忍限度を超える程度の強度のものといえるので、損失補償が必要である。（注５）
設問２
　設問１で述べたとおり、閉鎖指示を出すこと自体、財産権の制約になっているので、罰則が付くか否かで、損失補償に対する結論は変わらない（注６）
設問３
　Wの不動産所有権が侵害されているので、財産権（２９条１項）侵害はある。そして、Wの不動産所有権が狙い撃ち的に侵害されているので、①特定人を対象とするものであるし、所有権そのものの利用が制約されており、その原因は財産権の側にないので②制限が受任限度を超える強度のものといえる。従って、Wに対する損失補償は必要である。
　そして、損失のすべてを補償しなければ、公共のために生じた損失を社会一般の負担に転嫁するという２９条３項の趣旨に反するので、国はWの損失全て、具体的には一時的使用なら賃料相当額を、所有権自体のはく奪なら不動産の時価を補償する必要がある。
　また、法律には損失補償規定はないが、被侵害利益の時価を基準として，権利内容を明確にできるので、Wは憲法２９条３項に基づいて国に損失補償を請求できる。

（注１）　そもそも権利侵害（制約）がなければ、損失補償も不要。権利侵害があるか否かは、司法試験で結構問われているので注意。憲法理論というよりは、認定の問題である。
（注２）　ここは、結論が分かれる（権利侵害がないという結論も可能）。権利侵害があるとするなら、事実を拾って「ぐいぐい」自分の結論に向かって評価する。現場思考が大事なので、普段から訓練をしておくとよい。
　また、本来は、財産権侵害があるとすると、次に財産権の制約が許されるかという点を述べて、許される制約なら、その次に損失補償の話になる。ただ、本問では、損失補償のみが聞かれているので、制約が許されるか否かについては触れていない。
　さらに、損失補償が聞かれているので「財産権」侵害として構成したが、「営業の自由」の侵害という構成も考えられる。その場合、損失補償の規定が、営業の自由に適用されるのかという点に触れなければならない。
（注３）　たぶんこの点が気になった人は多いであろう。気になった点は、そこが争点になるので、わかりやすい言葉で書くことが重要である。このような争点に触れない結果、点数が伸びない人が多い。
（注４）　東京都内の飲食店全体の閉鎖指示は、条例による財産権侵害のようなものなので、特定人に対する財産権侵害にはならないというロジックである。現場思考型だが、統治のロジックを使って人権を論じることもしばしばある。また、行政法的思考でもよい（例えば、都市計画などの一般的抽象的法規範に類するものは処分性がない→個別具体的とはいえない→特定人に対するものじゃない、みたいに）。
（注５）　本問では関係ないが、期間が不相当に長い場合は、営業の自由や財産権に対する侵害として（損失補償以前に）違憲になる可能性がある。
（注６）　通常の問題では、損失補償の前に、財産権制約として許されるかを論じるが、制約態様が強度だとして、そちらの結論が変わる可能性はある。

　コロナ問題が早く終わることを祈念しております。
今年の司法試験・予備試験も実施されるかは不明確ですが、受験される皆様には、体調管理に注意しつつ、学習を進めていっていただきたいです。

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さて、司法試験がついに翌月に迫ってきました。
コロナウイルス禍で大変な時期ではありますが、受験生の皆さんは、順調に学習しているでしょうか。

司法試験の論文問題（特に憲法）は、時事ネタに題材を取った問題が出題されることがあります。
私武山が、時事ネタを題材にとって作問しましたので、簡単に検討してみてください。

なお、架空の法律問題ですが、新インフルエンザ特別措置法（コロナウイルスにも適用される）を意識して作ってあるので、現実の法律問題に直面している方のご参考にはなると思います。

[憲法]
　20XX年、Aウイルスによる感染症が世界中で蔓延していた。Aウイルスは、感染すると８割の人が軽症ですむものの、５％ほどの人は重症化し、死亡率は１％である。また、現段階で有効な治療薬はない。Aウイルスは感染者の咳等から飛沫感染するので、感染疑いのある者を隔離することが、予防には有効だとされている。
　そこで、時の内閣は「Aウイルス特別措置法」を提案し、両議院の議決により法律となった。「Aウイルス特別措置法」の内容は以下のとおりである。立法目的は、Aウイルス感染症の蔓延を防止し、国民の生命・身体を守り、経済的復旧をすみやかにはかるものとする。
・Aウイルスが蔓延した際には、内閣総理大臣は非常事態宣言を出すことができる。非常事態宣言が出た場合は以下の措置を取ることができる。
・内閣総理大臣は、国民に対し、外出の自粛要請ができる。但し罰則はない。
・内閣総理大臣は、学校や飲食店等人の集まる施設に対し、閉鎖指示を出すことができる。但し罰則はないが、閉鎖指示が出たことは公表される（従っても従わなくても公表される）。
・内閣総理大臣は、臨時の医療施設を作る必要があるときは、不動産を強制的に収用することができる。なお、損失補償の規定は「Aウイルス特別措置法」にない。

設問１　以下の者は損失補償を請求できるか。なお、設問１から３においては全て、緊急事態宣言及び閉鎖指示（及び命令）の要件を満たすものとして解答せよ。
１　Xは、東京都で飲食店を経営するものだが、内閣総理大臣から閉鎖指示を受けた。そのため、やむを得ず飲食店を１か月閉鎖した。なお、東京都内の全ての飲食店に対し閉鎖指示が出ていたものとする。
２　Yは、東京都で飲食店を経営するものだが、内閣総理大臣から閉鎖指示を受けた。しかし、Yは飲食店の影響を続けたが、指示に従わない店として悪評が経ち、売上が激減した。なお、東京都内の全ての飲食店に対し閉鎖指示が出ていたものとする。
３　Zは、東京都で飲食店を経営するものだが、当該施設からAウイルスの患者が出たとして、内閣総理大臣から閉鎖指示を受けた。そのため、やむを得ず飲食店を1か月閉鎖した。なお、当時閉鎖指示が出ていた店舗はZの店舗のみである。

設問２　Aウイルス特別措置法が改正され、罰則付きの店舗閉鎖命令を内閣総理大臣が発令した場合、設問１の各小問の結論は変わるか。

設問３　Wは、東京都内に広大な不動産を有していたが、臨時の医療施設を作るために、不動産を収用された。Wは損失補償を請求できるか。

　解答例（あくまで一つの解答例であって、道筋にすぎません）は、次回のブログでお示しいたします。
解答例はこちらです。
　コロナ問題から考える憲法（司法試験）の問題の解答例

　最後に、コロナウイルス禍で被害に遭われた方の被害が早期に回復すること、お亡くなりになられた方のご冥福をお祈りいたします。

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２０２０年度　武山クラス　入門講座始まりました。
３月２３日（月）は全体構造編です。
民法は４月１７日（金）から始まります。まだまだ間に合います。

生ガイダンスもありますので、ご興味が少しでもあれば、お越しください。
もちろん質問OKです。

20/4/3(金) 19：00～20：30
「あなたはどっち？短期合格する人？長期化する人？」＠池袋本校
→二転三転して申し訳ございません。少人数のため、講師と受講生との距離、受講生間の距離を離して実施となりました。
　また、お電話での相談も受け付けます。池袋本校（03-3984-5001）に直接お電話下さい（折り返しになることもございます）。

20/4/11(土)　13：00～14：30
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→中止となる恐れがありますので、来校前にLECのWebページ等をご確認ください。

20/4/11(土)　17：30～19：00
「公務員と公務員、迷ったらLECへ！」＠早稲田本校
→中止となる恐れがありますので、来校前にLECのWebページ等をご確認ください。

20/5/16(土) 14：00～15：30
「あなたはどっち？短期合格する人？長期化する人？」＠池袋本校

20/6/20(土) 14：00～15：30
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地方の方、予定が合わない方、外出を控えたい方は、動画でもアップしております。

司法試験制度の概要や初心者の勉強法など、総論的な話はこちらの動画をご覧ください。


また、（２年講座にもかかわらず）１年合格を目指せる「直接添削オプション」についてはこちらの動画をご覧ください。


　予備試験１発合格者（大学２年生）も出て、私も気合が入っております。
ご興味のある方は、まずはガイダンスや無料体験（民法１回目は無料体験できますし、その他の講義もできる場合がありますので、各LEC本校にご相談下さい）にお越しください。

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今年も、２０２０年度司法試験入門講座が開講いたします。

１回目は、２０２０年度３月２３日（月）
１９時～　＠池袋本校
「全体構造編」
になります。

「全体構造編」とは、司法試験・予備試験の主要科目である、憲法・行政法・民法・商法・民事訴訟法・刑法・刑事訴訟法の概要を講義するのですが（少なくともLECのカリキュラムでは）、私の講義では、上記７法の概要はもちろんのこと、
「基礎法学」「法哲学」のうちの法解釈に関連する部分を講義します。

キーワードを挙げると
・英米法と大陸法の違い
・法の階層構造（憲法が法律より上位とか、条例より法律が上位とかそういう話）
・前法と後法との関係
・一般法と特別法
・強行法規と任意法規
・法解釈の方法（分理解釈、論理解釈、反対解釈など）
・裁判のシステム
などです。

これらの知識は、法律解釈の基礎となるのに、予備校のカリキュラムでは取り上げられないこともあります。
（法学部の講義だと、１年生で「法学入門」とかをやりますが、その際に講義されることが多いと思います）

不十分な方も多いので、最初の講義でこれらの知識をお教えするようにしています。
初回は、体験無料ですので、ご興味がある方はぜひお越しください。

また、池袋に来れないよって方も、ビデオブースで視聴できることもありますので（但し当日は無理でしょうが）
LECの各本校にお問合せ下さい。

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