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令和2年度 予備試験論文憲法の解答例

(こちらは、司法試験、予備試験受験生向けのブログです)。

昨日、LECの予備試験分析会に出席していただいた方お疲れ様でした。
(そのうち動画はyoutubeにアップされます。アップされたらこのブログにも貼ります)

そちらで、池袋本校の支店長が案内していたとおり、このブログで講師の解答例を載せます。
あくまで、私の私見です。また、明確性の原則を本番なら(時間の関係上)落とすかもといいましたが、そこも
軽く書きました。ご参考にしてください。

↓ちなみに問題文はここからダウンロードしてください↓
http://www.moj.go.jp/content/001330819.pdf

第1 明確性の原則
 当該立法は、表現の自由に根源がある取材の自由を制約し、また、刑罰につながるものである。表現の自由(21条1項)の規制立法および刑罰法規(31条参照)は、公権力による恣意的な規制を防ぎ、また萎縮効果を防ぐために、明確性が必要である。そして、規制文言が明確か否かについては、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによって決せられるが、犯罪被害者等の定義も明確であり、禁止行為も例示とともに示されていることに鑑みると、当該基準を満たす。従って、明確性の原則には反しない。
第2 憲法21条1項違反について
1 権利性
(1)取材の自由
 当該立法は、取材活動を制限しているように思えるが、そもそも取材活動の自由は憲法上の権利なのか。取材は報道の前提なので、まず報道の自由から考察する。
報道は、思想や意見の発表ではなく、事実の発表にすぎないとも思え、政治的表現を念頭においた憲法21条1項の対象でないとも思える。しかし、報道の自由は、国民の知る権利に奉仕する重要なものであり、人権として認める必要性がある。また報道の前提としての編集作業には、思想の取捨選択という側面がある以上、思想の表現ともいえる。従って、報道の自由は憲法21条1項により保障される。
そして、取材の自由は報道の自由の前提であり、報道の自由の実質的な確保として不可欠である。とすれば、取材の自由も憲法21条1項により保障される。
(2)取材の自由の性質
 取材の自由は、国民の知る権利に奉仕するという意味で重要である。そして、国民の政治的意思決定に貢献するという意味で極めて重要な権利である。
 一方、メディアスクラムに見られるように取材対象者の人権を侵害することもあるので、制約の必要性もある。
2 権利制約
(1)権利制約の有無
では、当該立法は、報道機関の取材の自由を本当に制約しているのか。当該立法は、犯罪被害者に取材及び取材目的での接触をするにあたり、被害者の同意を必要とし、同意を得る機会を公権力に一元化するものである。しかし、取材というものは、そもそも取材対象者の承諾を得て行うものであり、当該立法が報道機関の取材の自由を何ら制約していないとも思える。
この点、報道機関は取材をするにあたり、元来、取材を拒否していた対象者に対し、粘り強く説得を試み、交渉する結果、取材できることもある。取材は、社会の隠されている、しかし重要な事実を明らかにする意義があり、このような試みは正当なものである。とすれば、報道機関が取材対象者に直接接触し、説得することは、取材の成功に直結する点に鑑みると取材の自由の一環であると考えるべきである。従って、当該立法は、報道機関の取材の自由を制約している。
(2)権利制約の程度
 まず、当該立法は、同意なき取材や取材目的の接触を直接処罰するのではなく、中止命令を出して、その命令に違反すれば処罰されるといったものである。さらに、被害者が取材等中止命令の解除をすることもでき、また、犯罪被害者の同意がある場合にはそもそも取材等の禁止が適用されない。加えて、取材等中止命令の発動にあたっては、憲法上適正な手続が履践されている。これらのことを踏まえれば、当該立法は、報道機関の取材の自由に一定程度配慮した穏やかな規制ともいえる。
 一方で、取材のための説得が直接できないというのは、そもそも取材ができなくなる可能性を高めるものであって、それなりに厳しい規制と言える。
 上記を総合考慮すると、中程度の厳しさといえる。
3 違憲審査基準
(1)基準
 当該立法の合憲性を判定する基準は、制約の対象となる権利の性質と制約態様を考慮して決する。前述のとおり、権利は極めて重要だが、制約の必要性も一定程度あり、制約態様は中程度である。とすれば、中間審査基準の中でもやや厳格なLRAの基準(目的が重要なことを前提として、より選びうる制限的な手段があれば違憲)を用いるべきである。
(2)あてはめ
 ここで、当該立法目的は、悲嘆の極みというべき状況にある犯罪被害者およびその家族に対し、取材活動が過熱・集中することによって犯罪被害者や家族の生活の平穏が害されることを防止する点にある。悲しみに打ちひしがれている犯罪被害者の生活の平穏を害することは、まさに人格権(憲法13条参照)侵害ともいうべきであって、立法目的は重要と言える。一方で、取材活動の過熱・集中は、取材の方法や態様を規制することによっても実現可能であって、報道機関による取材交渉を一律に制限し、捜査機関に一元化するまでの必要性はない。また、捜査機関と報道機関は時に対立することもあり、捜査機関への一元化は望ましくなく、不必要に強力な規制と言える。
4 結論
 よって当該立法は違憲である。

憲法論文は難しいけど、一回書き方をつかめば、知識があまりなくても書けます。
頑張りましょう。

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表現の自由と国家の援助が再び問題に

表現の不自由展の問題がありましたが、憲法ではよく「表現の自由と国家の援助」ということが問題になります。

古くは天皇コラージュ事件というものもありました。

気になる方は調べていただくとして、

まず、表現の自由とは、人権の中の自由権というものになります。

自由権は、妨害排除請求権といってもよいでしょう。

公権力(国や地方公共団体)に対し、邪魔をするなという権利です。

例えば、Aさんが本を出版したが、内容が気に食わないとして、国が刑罰を科したり、出版禁止にすることは、Aさんの表現の自由を邪魔していることになるので、Aさんの表現の自由を侵害します。

一方で、表現の自由はあくまで自由権なので、国家に対し援助しろとは言えません。
国家に対し援助してくれという権利は、請求権と言います。

例えば、Bさんが自分の絵画を人に見せたいので、県立の美術館の絵画を展示してくれ、これは請求権となります。
Bさんが自分のお金で、自分で開拓した販路で絵画を流通させることは、表現の自由の範囲内です。
但し、国や地方公共団体の援助を求めるのは、請求権になるので、表現の自由から導かれる権利とはなりません。

ここで、例外があります。
例えば、Cさんは自分の本がY県の図書館に収蔵されているとします。
仮に、Cさんの本がY県の図書館に収蔵されている状態が憲法上保障されているとすれば、
公権力が「収蔵されている状態から収蔵されていない状態に切り下げようとしている」時には、
邪魔をするな、やめろということができます。

権利の切り下げに対しては、妨害排除請求権、すなわち自由権を主張することができるのです。

但し、大前提として、収蔵されている状態が「憲法上保障されていること」が必要です(このように言うためにはかなりハードルの高い議論が必要だと思ってください)。

判例としては船橋市図書館事件が参考になるでしょう。

司法試験の憲法の問題は、時事的なテーマも題材になるので、ぜひいろいろなニュースを憲法的な視点から考えてみてください。

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憲法論文で重要なこと

予備試験、司法試験の憲法論文は、苦手な方も多いでしょう。

民法や刑法のように、法律の条文を指摘し、要件を適示し、解釈が必要なら解釈をし、あてはめをする。

憲法ももちろん同様なのですが、違憲審査基準が出て来たりと、民法や刑法ほど、「かっちり」答案を書くことができないのが、苦手の理由でしょう。

そんな憲法論文においては、もちろん論証や理論も重要なのですが、それ以外の憲法的思考法も論証や理論に劣らず重要だったりします。

例えば、
間接的付随的規制なら、違憲審査基準は緩やかになる方向に動く

とか

裁量が狭いなら、違憲審査基準は厳しくなる方向に動く

などです。

いま。岡口裁判官の分限裁判が話題になっていますが、

そこに毛利透教授が、意見書を出しています。

https://okaguchik.hatenablog.com/entry/2018/09/28/084700

毛利先生の意見書は、すごく勉強になるので一読されることをお勧めします。

「辱める」の限定解釈

不利益処分の根拠条文である以上、裁量が広いということにはならない

憲法76条3項が保障する裁判官独立との関係で、特に限定解釈が求められる

など、憲法解釈のエッセンスがつまっております。

NHK受信料制度合憲問題

ついに出ましたね。NHK受信料制度は合憲だという大法廷判決。

判決全部はこちらから見ることができます。
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/281/087281_hanrei.pdf

ここでは、判決の評釈ではなく、司法試験の憲法の問題として出題されたとき、どう構成するかを考えていきたいと思います。
よい頭の体操になりますしね。
その前提として、まずは民事ルールを確認しましょう。

1、民事ルール
放送法64条1項は次のように定めています。
(受信契約及び受信料)
第六十四条 協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者は、協会とその放送の受信についての契約をしなければならない。
(以下略)

あくまで、契約をする義務について定めた法律です。
もちろん、これを単なる訓示的規定と解釈することもできるでしょう。
しかし、最高裁は、
放送法64条1項から、受信設備を設置すると受信契約の承諾という意思表示をする義務が生じる
→民事訴訟で意思表示を求めることができ、判決で意思表示が擬制される(民事執行法174条1項)。
→その結果、判決時に契約が締結され、受信設備を設置した時に遡って受信料を払わなければならない
(遡及特約のついた契約を承諾したという構成か?)

と判断し、判決によって受信契約が成立するという構成を取りました。

消滅時効の起算点など、他の論点もありますが、それは置いておいて、
憲法上の論点に移りましょう。

2、憲法上の論点
 受信契約を強制することは、「見たくない自由」を侵害する。
あるいは、「NHKにお金を払いたくない」という思想良心の自由を侵害する、という構成でしょう。
負け筋ですが、財産権侵害というのも考えられます(受信料負担が財産権を侵害)。

 「見たくない自由」は消極的情報摂取の自由で、厳格度の高い審査基準を使えそうですが、弱点があります。
それは、「契約を締結」させられたとしても「NHKを見なければいいだけ」という点。

電車の中で、聞きたくもない車内放送を流された場合は聞かなければなりませんが(とらわれの聴衆の問題)、
TVの場合はNHKにチャンネルを合わせなければいいだけですからね。

こうすると単なる財産権の侵害とも言えそうです。

次に、思想良心の自由の侵害の問題。
これは2つ問題。1つは、「NHKにお金を払いたくない」という思想が保護に値するのかという点(政治的信条まで昇華できればよいでしょうが、そうでなければ広義説を取らなければ保護されない)。

2つ目は、意思表示は判決で擬制されるだけなので、謝罪広告事件と同じロジックで合憲とされるおそれがあること。

うーん、これも難点がありますね。

財産権侵害は、公共放送の維持という正当目的によって、あっさり合憲にされてしまうでしょう。

司法試験に出てきたら、結構悩む問題ですね。

また、「受信料を支払わなければならない」と「契約をしなければならない」はどちらが穏当か?という問題もあります。

これはどっちも変わらないだろという意見もあるでしょう。
一方で、後者の方が穏当だという意見もあります(おそらく立法者はそういう意図で現文言にしたのではないかと思われます)。
でも、後者の方は意思表示を強制しているとして、「NHKにお金を払いたくない」という思想を持っている者に対しては、より強度な規制と見る余地もあるでしょう。
一方で、結果としては同じなので、規制態様としては同様ともいえます。

こう考えると本当に難しいですね。

私もまだ、考え方を詰め切れてないので、また書くかもしれません。

とにかく、私がいいたいことは、憲法ニュースで、攻める構成を考えてみるのはなかなかいい訓練になるということです。

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衆議院解散と統治の論点

安倍首相が、衆議院を解散するそうです。

司法試験受験生の皆さんなら、7条解散の論点が思い浮かぶでしょう。
ただ、すぐに書けますか?

最近の受験生の方には、統治の論点が、ぱっと出てこないかたがいらっしゃるようです。
確かに、司法試験は人権の分野が出題の中心になります。

しかし、
委任立法、法律が条例の範囲内か否か、法律上の争訟、司法権の限界、違憲判断の方法
等の論点は、人権と絡めて出題されることがあります。

また、その他の論点でも、出題される可能性はあるはずです。

少なくとも、Aランクの論証くらいは、書けるように準備しておきましょう。
司法試験の結果発表後で、何もやる気が起きないという方は、気分転換に、統治の論点の勉強をお勧めします。

ちなみに予備試験の方は、統治は普通にでるので、しっかりやりましょう。


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プロフィール

takeyama

Author:takeyama
知識じゃなくて、リーガルマインドと伝える力
を養成することを目標とする、
LEC東京リーガルマインド司法試験講師武山茂樹のブログです。

近年、司法試験業界でも、まやかしのような勉強法が流行しています。
しかし、起案とその吟味の繰り返しでしか実力はつきません。
私は、起案教育こそが司法試験に役立つとの信念のもと、実務でも通用する正統派の講義を目指します。

新橋虎ノ門法律事務所の共同代表として、弁護士もやっております。
司法試験受験生に役立つ情報を提供していきます。

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