憲法も法解釈学だ

こんばんは。昨日久々にジムに行って、からだがだるいなー、カゼかなと思っていたら、ただの筋肉痛だった武山です。

即日に筋肉痛が出るのはまだ若い証拠だ、年を取れば、2~3日後に筋肉痛が出るからといって、今必死に自分を慰めております。

さて、どうでもいい話は置いておいて、
本日は、LECの論文パーフェクト答練公法系第2回目の解説講義を収録しておりました。

そこで、叫んでしまったのがこれ

憲法も法解釈学だ

(実際に叫んではいませんが)

おそらく昔からでしょうが、憲法は感想文だと思っている方が多いようです。

でも、私は声を大にしていいたい。司法試験で出題される憲法は「法解釈学」です。

ここは学問的には色々議論があって、伝統的に東大は政治的アプローチを重視し、京大は解釈学的アプローチを重視するとか、また歴史的手法を使う研究手法とかいろいろあるようですが、とにかく、司法試験という観点でいえば「法解釈学」に違いありません。

例えば、キリスト教の説法を駅で行っている者が逮捕された。

いきなり信教の自由の侵害と書く人もいますが、これもきちんと法解釈しなけばなりません。

○○法は、Aの駅でキリスト教の説法を行う権利を侵害する。
ここで、憲法20条1項は、信教の自由を保障する。
そして、他者に自己に信ずる宗教の内容を伝え、それを信じるよう勧誘することは、信教の自由の中核をなすものであるから、憲法20条1項の保障の範囲内に入る。
従って、Aの駅でキリスト教の説法を行う権利は、憲法20条1項により保障される。

で、ここから審査基準の話に入っていくわけです。

このような法解釈は、民法や刑法ではみんなできるものの(まあできない人もいますが)、憲法では途端にできなくなるから不思議です。

憲法も法解釈ということを忘れずに、憲法の論文に取り組んで欲しいものです。

さて、LECの答練では、公法系の解説は私武山がしております。

憲法の書き方にはこだわっていますので、憲法の書き方に悩んでいる方は、LECの答練や模試を受講してみてはいかがでしょうか。

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予備試験平成27年憲法設問1の解説

以前、出題して、解説を書くのを忘れていたので、書きます。
本試験前でよかった。

論文でも重要ですが、むしろ短答のネタになりそうなので、一読しておいて下さい。

題材は、予備試験平成27年憲法設問1です。問題も再掲いたします。

〔設問1〕
違憲審査権に関し,次のような見解がある。
「憲法第81条は,最高裁判所に,いわゆる違憲審査権を認めている。ただし,この条文がな
くても,一層根本的な考え方からすれば,憲法の最高法規性を規定する憲法第98条,裁判官は
憲法に拘束されると規定する憲法第76条第3項,そして裁判官の憲法尊重擁護義務を規定する
憲法第99条から,違憲審査権は十分に抽出され得る。」
上記見解に列挙されている各条文に即して検討しつつ,違憲審査権をめぐる上記見解の妥当性
について,あなた自身の見解を述べなさい。(配点:20点)

<マスタールール論~判例の見解>※
憲法は最高法規であり、憲法に反する法令や行政行為は無効である(98条)。
そして、裁判官は憲法に拘束され(76条3項)、裁判官は憲法を尊重し擁護しなければならない(99条)。
従って、裁判官は、事案の解決に必要な限りにおいては、法令や行政行為が憲法と矛盾し無効ではないか、すなわち法令や行政行為の違憲性を判断しなければならないことになる。
すなわち、具体的事件とは関係なく憲法判断を行うことができる権限(付随的違憲審査制)は憲法81条がなくても認められることになる。81条は違憲審査制を明文をもって確認したにすぎない。
また、下級裁判所の違憲審査制も当然に認められる。

<上記見解への批判>
 しかし、上記の見解は、憲法81条を確認規定と解する点が妥当ではない。
そもそも、憲法と下位法令の矛盾抵触を判断するにあたって、憲法内容の意味の特定という作業が必要である。
そして、この作業は、必ずしも司法権の作用とはいえない。すなわち、当該作業を司法権以外が行うことも論理的に可能なのである。
しかし、憲法81条は明文をもって、憲法内容の意味の特定は、司法権に属することを定めた。この点で、憲法81条は独自の意義を有するのである。
ただし、憲法81条によって、具体的事件とは関係なく憲法判断を行うことができる権限(抽象的違憲審査制)まで、最高裁判所は有していると解するのは妥当でない。
 なぜなら、81条は第6章「司法」の章にある。そして、司法とは、具体的な法律上の争訟を裁定する国家作用であるので、違憲審査制もその範囲で認められる。
従って、わが国の違憲審査制は付随的違憲審査制であり、裁判所は具体的事件が提起されない限り、法律等を違憲と判断できない。

※ マスタールール論からは、下級裁判所も含め、全ての裁判所の違憲審査権が導かれます。
事案の解決に、法令と憲法の抵触があれば、違憲判断をしなければならないが、それはどの審級の裁判にも生じうるからです。
ただ、このようにいえるのは付随的違憲審査制だけです。憲法81条があるから、はじめて、抽象的違憲審査まで最高裁はできるのではないか、という話が出てきます。


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違憲審査性~マスタールール論

司法試験の憲法には、統治のみの出題はないが、人権と絡めて統治の論点が出てくることはある。

例えば、委任立法の限界や、条例が法律の範囲内か否か、部分社会の法理等である。

違憲審査権に関する論点は、そろそろ出題されるかもしれない。
ぜひ、ちょっとでいいので、考えていただきたいのは、予備試験平成27年憲法設問1である。

〔設問1〕
違憲審査権に関し,次のような見解がある。
「憲法第81条は,最高裁判所に,いわゆる違憲審査権を認めている。ただし,この条文がな
くても,一層根本的な考え方からすれば,憲法の最高法規性を規定する憲法第98条,裁判官は
憲法に拘束されると規定する憲法第76条第3項,そして裁判官の憲法尊重擁護義務を規定する
憲法第99条から,違憲審査権は十分に抽出され得る。」
上記見解に列挙されている各条文に即して検討しつつ,違憲審査権をめぐる上記見解の妥当性
について,あなた自身の見解を述べなさい。(配点:20点)


解説はこちら → 予備試験平成27年憲法設問1の解説



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あなたは抽象的権利説を使えるか?

最近、受講生と話していて気になったのが、憲法の「抽象的権利説」の理解だ。

例えば、生存権を抽象的権利説だと解すると、
「憲法25条に基づいて直接請求はできないけど、法令の規定があるときは憲法25条を使える」

ということはだいたい答えられる。

でも、じゃあ具体的に憲法25条をどう使うの?と質問すると答えられない人が多い。

これは基本事項なので、試験前にぜひ押さえていってほしい。

抽象的権利説もニュアンスがいろいろあるが、一番オーソドックスなのが、
「直接請求はできないが、他の法令の解釈基準として用いることができる」

といったものだ。

憲法25条に基づいて、月20万円を給付せよというのはダメだが、生活保護法の解釈において、生存権を保障したことに重きを置いて解釈せよ、ということができる。

これが(一番オーソドックスな)抽象的権利説だ。

そして、具体的には個別法の解釈において、憲法の価値を充填して使っていくことになる。

個別法への憲法価値充填については
私人間効力で気になること という過去記事に書いてあるので参照してほしい。

抽象的権利説は、基礎講座や学部で習う基本事項だが、本当に、使える形で理解している方は少ないのではないか?

三段階審査など難しいことをやる前に、基本をしっかり理解してほしいと思う。
(もちろん、基本を理解した上で三段階審査を使うのはOKだ)

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憲法判例百選の使い方

今日は憲法判例百選の使い方について書いていこうと思う。

憲法判例百選1 第6版
憲法判例百選2 第6版

短答対策として事案と判旨の概要を理解するのは当然。

今日書きたいのは、論文対策についてである。

憲法判例こそ、重要な判例は、問題集のように使ってほしい

原告の立場になって、権利設定をどうするか、制約は何か考えて
規範(審査基準を立て)、あてはめてほしい。


そして、被告の反論を想定し、争点を作って自説を書く。

憲法は、司法試験の中でもレベル(要求水準)が高い科目であり、知識よりも
書き方・経験が必要な科目である。

しかし、1通2時間の答練をする回数は、時間が有限である以上限られてくる

そこで、判例百選(のうち重要なもの)を使って、バーチャル答練をしてほしいのである。
答案を書くまでいかなくとも、答案構成をすればかなりの勉強になると思う


私の講座で恐縮だが、憲法判例百選Ⅰ・Ⅱ<第6版>スピード攻略講座では、判例百選を使った答案練習というのを意識している。
判例の事案で自説をどう書くかという観点から解説している。span>

付属しているのは、「論証集」というタイトルだが、これは単なる論証集ではない。
あてはめも含めた、判例事案の「答案化」である

下記のレジュメサンプルもご覧いただきたい。
憲法判例百選スピード攻略講座レジュメサンプル

判例百選を活用して、憲法論文の練習をしてほしい。

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プロフィール

takeyama

Author:takeyama
知識じゃなくて、リーガルマインドと伝える力
を養成することを目標とする、
LEC東京リーガルマインド司法試験講師武山茂樹のブログです。

近年、司法試験業界でも、まやかしのような勉強法が流行しています。
しかし、起案とその吟味の繰り返しでしか実力はつきません。
私は、起案教育こそが司法試験に役立つとの信念のもと、実務でも通用する正統派の講義を目指します。

新橋虎ノ門法律事務所の共同代表として、弁護士もやっております。
司法試験受験生に役立つ情報を提供していきます。

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