刑法の短答で足をすくわれないために

昨年、刑法の短答で失敗してしまったという声をよく聞く。

原因は、何だろうか。

それは、成立する犯罪を判断できないためである。

刑法では、~の事例に○○罪が成立する。○か×か。

みたいな問題がよく出題される。

瞬時に、犯罪該当性を判断できなければならないのだ。

判断するためには、各論の構成要件を頭に入れた上で、典型的な成立例を覚えておく必要がある。

百選の判例だけでなく、判例六法の各論の判例を見ておくのが一番の対策である。

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執行猶予は直前に見直そう

昨日の講義(短答直前ファイナルチェック講座)でも言いましたが

刑法の執行猶予の分野は、必ずやっておいて下さい。

試験直前に六法を見直すだけでもいいので。

特に、今年は、一部執行猶予も追加されたことですし。

一部執行猶予は、猶予期間が無事に満了すると、減軽されたことになるのがポイント。

気になる方は、短答直前ファイナルチェック講座
も参考に。

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直前期にはあてはめの確認を~強制処分と任意処分

本試験まで、あと2週間少々になってきた。

緊張している人、何をしていいかわからない人、必死に勉強している人など、いろいろだろう。

あとは体調に気を付けて、最終調整をしていくほかない。

ここで、ぜひ直前期にやっていただきたいのが、捜査法のあてはめ確認である。

例えば、強制処分と任意処分の区別で
「相手方の同意なく重要な権利利益を制約する処分」が強制処分とする規範を使うとしよう。

どの程度の権利侵害があれば、強制処分となるか、考えてほしいのだ。

たとえば、警察官が、所持品検査の際、被疑者の手を3秒間押さえた。
3秒間手を押さえる行為は、強制処分だろうか。

おそらく、3秒間という短時間に、身体全体ではなく、手を動かす自由のみを制約したにすぎないのだから、
重要な権利利益を制約するとまではいえず、任意処分である

とあてはめをするだろう。

逆に、所持品検査の際、被疑者を警察官が3人がかりで1時間羽交い締めにした。
この事例はどうだろう。

これは、1時間という長時間にわたり、被疑者の身体活動の自由を完全といっていいほど制約したのであるから、重要な権利利益を制約したといえ、強制処分である(実質逮捕)とするだろう。

このように、強制処分と任意処分の区別にあたっては、どんな権利利益の制約があって、それがどの程度なのか具体的に述べてほしいのだ(意思の制圧~という規範を使う人も同じ。どの程度の意思の制圧があるかしっかり認定する)。

これがあてはめというものである。
直前期にぜひ確認してほしい。

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限時法の理論

限時法の理論と聞いて、どういうものかすぐわかるだろうか?

あるいはすぐ説明できるだろうか?

昨年、刑法の短答式試験で足切りされてしまった方が多く、

「刑法はどこまで勉強すればよいのですか?」とよく聞かれる。

論文と共通分野は一端横においておいて、今日はいわゆる短答プロパーの話をしよう。

簡単だ。

どの基本書にも書いてあるようなこと、条文に書いていることを理解すればよい。

ただそれだけだ。逆にどの基本書にも書いてあることを理解していなければ、ただの勉強不足だ

例えば、表題の限時法の理論。これはどの基本書にもおそらく書いてあるだろう。

司法試験に受かるということは、刑法を一通り学習したという証明でもあるのだから、

通説と動機説くらいは押さえておきたい。

ちなみに念のため、

限時法とは存続期間を定めた刑罰法令のようなもの。

経過規定(失効前に犯された罪についての罰則の適用についてはなお従前の例による等)があれば問題はない。

しかし、経過規定がない場合、
失効直前に罪を犯しても、裁判時に失効していると刑罰を課せないため、失効が近くなるにつれて法が守られなくなるという問題
がある。

そこで、解釈によって認めようとするのが限時法の理論である。

動機説とは、限時法廃止の理由が、国家の法律的見解の変化によるものでないならば、追及効が認められるとする理論である。

しかし、通説は、罪刑法定主義に反することを理由に、限時法の理論を認めない。

このような短答プロパー分野が手薄な方には、私の

短答直前ファイナルチェック講座

はおすすめである。

LECの完全整理択一六法を用い、憲民刑の3科目の短答プロパーをなんと4時間で回していく。

通信も通学(4月29日、渋谷本校)もある。

完択六法付きのコースもなしのコースもある。

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行政法から民訴へ~新司時代の学習法

よく、民法・民訴を学習してから行政法をやったほうがいいよと言われる。

これはある意味理にかなっている。なぜなら、行政法の実体分野は民法の特別法だし、行政事件訴訟法は民事訴訟法の特別法だからだ。
そして、まだ行政法が目新しい科目だったころは、民訴の学習が進んでいる人が多かったからだ。

しかし、現在ではそうでないのではないか。

民法やってから行政法は今でも妥当する。

しかし、行政法やってから民訴をやったほうが、学習が深まるのではないかが最近の私の考えである。
(民訴→行政法の順序は崩さなくとも、行政法的発想を民訴学習に活かすという意味がより近い)。

たとえば、行政法の原告適格の問題。

法律上保護された利益説の論証を書いて、9条2項にしたがってあてはめをする。
論証にも点数はあるが、圧倒的にあてはめの方に点数が振られているのはもはや常識だろう。

では、民訴ではどうか。

たとえば、固有必要的共同訴訟になるか否か。
①原則として管理処分権が実体法上共同的に帰属するか否かで決するが、
②訴訟法的観点も加味する
という論証はみんなかける。理由つきで。

ただ、なぜか民訴になると、あてはめにみな力を入れないのだ
正確にいうと、あてはめに力を入れた学習をしないのだ。

よく考えてほしい、この問題も、規範よりあてはめのほうに点数が振られていると考えるのが合理的だ。

行政法ではあてはめ中心の学習をするのに、民訴ではなぜかしない
(しかも上記の2例は、同じ当事者適格の問題である。)。

これが、民訴苦手症候群の原因のひとつだと思っている。

解決法として、百選を読むときは、判例がどうあてはめをしているか、
特に原告適格関係だと、判例が、実体法をどう「仕組み解釈」しているか ←ここは言い過ぎかも
考えながら読んでほしい


判例学習のときの重点の置き方で、成果は変わってくるはずである

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会社法429条1項の論じ方

基本の確認なので、できる方は読む必要はない。

答練の答案を見ていると、気になるのが、会社法429条1項が出題されたときだ。

さすがに、要件はだいたいの人が書けている。

しかし、ダメな答案には二つのパターンがある。

一つ目は、あてはめが全然だめ。問題文中にたくさん事情があるのに全然拾えていない。
おそらく時間不足もあるのだろうが、あてはめをある程度厚くしないと合格はおぼつかない。

あてはめが苦手な方は、事案処理の練習をする(書かない問題があってもよい)。
時間不足の方は、答案を時間内に書ききる練習をする(実際に書く)。

二つ目のパターンは、条文から要件を導く理由付けがない人だ。

429条1項の要件に「会社に対する任務懈怠」「任務懈怠に対する悪意重過失」と書くのはよいが、その理由を書かない。
なぜ第三者への損害賠償なのに、第三者に対する任務懈怠でないのか。

理由付けのない答案は、法律の答案ではない

お分かりの方には釈迦に説法だが、

まず429条1項の趣旨から説き起こす。
株式会社が現代社会において重要な役割を果たしている。その影響は大きい。
そして、その業務執行が取締役に依存している。
だから、第三者を特に保護するために、取締役に法定責任を負わせた。

とすれば、(業務執行の依存に着目したのだから)会社に対する任務懈怠が要件になるし
(不法行為とは違う)法定責任なのだから、任務懈怠に対する悪意重過失となる。

このような理由付けを理解していない方は、まだまだ間に合うので、ぜひ理解して欲しい。

時間がない方は、私の講師オリジナル論証集解説講座 を取ってみるのも手ではある。


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指サック

今日は軽い(学習の内容に関係ない)話。

ゼミ生と話していたのだが、結構、指サックを使おうとして、会場で試験監督ともめるケースが多いらしい。

私が受験していたときもあった。

基本的に、受験案内に書かれていないものは使えない可能性がある。

載っていないものは使えない覚悟をしていこう。

そうでないと、本番で不意打ちをくらい、(試験以外の)余計なことで頭を悩ませてしまう。

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講師オリジナル論証集解説講座


さて、私がずっとやりたかった講座の収録が終わりました。

その名も、講師オリジナル論証集解説講座 です。

市販の論証集は様々なものがあります、近年は(新)司法試験を意識したものも出てきましたが
旧司法試験対策から抜け出せていないものもたくさんあります。

また、判例を意識していません。
さらに、論理が飛躍している論証も目立ちました。

そのようなものを、理解できないまま、とにかく書き写していたから、論証パターンの書き写しというのが揶揄されるようになったのでしょう。

私の論証講座は、「規範の定立の仕方を」「理解する」。そして「あてはめにつなげる」ことを目的にしております。
12時間で7科目まわすので、部分的にはなってしまいますが、論文の書き方にも言及しております。

今年の試験に間に合わせるよう、不十分な部分もありますが講座を発表しました。

この講座を受講して司法試験を無事突破されることを願っております。

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あなたは抽象的権利説を使えるか?

最近、受講生と話していて気になったのが、憲法の「抽象的権利説」の理解だ。

例えば、生存権を抽象的権利説だと解すると、
「憲法25条に基づいて直接請求はできないけど、法令の規定があるときは憲法25条を使える」

ということはだいたい答えられる。

でも、じゃあ具体的に憲法25条をどう使うの?と質問すると答えられない人が多い。

これは基本事項なので、試験前にぜひ押さえていってほしい。

抽象的権利説もニュアンスがいろいろあるが、一番オーソドックスなのが、
「直接請求はできないが、他の法令の解釈基準として用いることができる」

といったものだ。

憲法25条に基づいて、月20万円を給付せよというのはダメだが、生活保護法の解釈において、生存権を保障したことに重きを置いて解釈せよ、ということができる。

これが(一番オーソドックスな)抽象的権利説だ。

そして、具体的には個別法の解釈において、憲法の価値を充填して使っていくことになる。

個別法への憲法価値充填については
私人間効力で気になること という過去記事に書いてあるので参照してほしい。

抽象的権利説は、基礎講座や学部で習う基本事項だが、本当に、使える形で理解している方は少ないのではないか?

三段階審査など難しいことをやる前に、基本をしっかり理解してほしいと思う。
(もちろん、基本を理解した上で三段階審査を使うのはOKだ)

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会社法改正と来年の司法試験

もう話題も下火になりましたが、会社法が改正されました。

多重代表訴訟や、詐害的会社分割に対する法整備、仮装払込に関する改正等は、チェック必須でしょう。
これらは、論文で軽く(小問の一つとして)聞かれる可能性は十分あります

詐害的会社分割に関する法整備は、詐害行為取消権との関係など整理しておいて下さい

キャッシュアウトなど、なかなか出しにくいものもありますが、改正された制度はさらっておく必要があるでしょう。

書籍を読んでもいいんですし、講座をとってもいいと思います。

スピーディーにマスターしたいなら、私の
会社法改正対策講座
はおすすめです。

なんと改正点を中心に、6時間でスピード解説していきます。
また、改正点に対応した、論文問題と短答問題つき(LECオリジナル)。
問題演習で知識の定着がはかれます。


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プロフィール

takeyama

Author:takeyama
知識じゃなくて、リーガルマインドと伝える力
を養成することを目標とする、
LEC東京リーガルマインド司法試験講師武山茂樹のブログです。

近年、司法試験業界でも、まやかしのような勉強法が流行しています。
しかし、起案とその吟味の繰り返しでしか実力はつきません。
私は、起案教育こそが司法試験に役立つとの信念のもと、実務でも通用する正統派の講義を目指します。

新橋虎ノ門法律事務所の共同代表として、弁護士もやっております。
司法試験受験生に役立つ情報を提供していきます。

民法の初学者向けのブログはこちら
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