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中日の過ごし方

民事系の試験を受けられた方、お疲れ様でした。

まずはゆっくり休んでください。

私が試験を受けたときは、1日目・2日目は一睡もできなかったので、中日は14時ころまで寝てました。

休むのはいいことです。

そして、刑事系と短答の勉強を軽くする。

私は、中日は刑事系と刑事系の短答の勉強を
刑事系の日は、公法と民事の短答の勉強をしてました。

ですので、中日には、刑法各論の構成要件の確認をおすすめします。
論文・短答対策両方になるからです。

そして、刑訴は論証を確認しておきましょう
(特に、訴因など苦手分野がある人は)

まずは休んでリフレッシュを!

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明日の民事系

本日、試験を受けた方、お疲れ様でした。

今日の試験の結果は、気になるでしょうが、無視してください。

それより明日です。

今日は、試験時間が長いので、体と頭は想像以上に疲れてます。
できるだけ休むようにしましょう

明日の確認は軽めに。
論証や判例等を軽く確認しておく程度で十分でしょう。

民事系のポイントを書きます。

民法は、未知の問題の本質を聞いてくるでしょう。
その時は、基本に立ち返って考えます。

民法の基本は、条文と「当事者の合理的意思」です。
この2つに立ち返って考えましょう。

商法について。まあ会社法でしょう。
会社法は、まず聞かれている問に答える。
聞かれてる制度を探し、条文を指摘し、必要ならば解釈をしてあてはめをする。
それだけの作業ですが、制度と条文はしっかり探してください。

民事訴訟法
これも未知の問題が出ます。
聞かれている結論を導くためには、事案の何が違うのか、そこを考えて、答案に表現して下さい。


検討を祈ります。


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公法系論文で注意すること

明日はいよいよ本試験

憲法では、権利設定と制約に点数が振られているので、そこには気を付けてほしい。

例えば、知る権利。
知る権利が、憲法21条1項から導かれるかを権利設定では論じなければならない。
そして、本件の事案で、本当に知る権利が制約されているのかも論じる。
ここでの制約態様は、審査基準に影響する。

あてはめにも当然気を使ってほしい。

行政法

誘導(法律事務所の会話)で求められていることには全て答える。

処分性、原告適格などは、条文を丁寧に解釈する

実体違法では、そもそも法令(の文言)違反なのか、裁量の逸脱濫用なのかを意識する。

手続違法(行手法違反等)にも注意する。

今日はしっかり体調を整え、明日、答案をしっかり書いてきてほしい。

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伝えるということ

論文を書くときは、試験委員に伝えるということを意識してほしい。

大事なことなのでもう一度言う。

自分の思考過程を試験委員に伝えて下さい

自分の結論を書く。

そして、なぜその結論に至ったか理由を書く。

普通の(通説的な)結論と違うなら、なおさらそう考えた理由を書く。

きちんと自分の思考過程の説明をする。

バカみたいな人たちが、○○説はもう採ったらダメなんだよなど、ドヤ顔で言う。
そんな人たちの言うことは聞かなくてよい。有害無益だから。

結論ではなく理由づけなのだ。

本試験では、理由づけを、普段より2割増しで丁寧に書くようにしてほしい

これは規範定立だけでなく、あてはめでも同様。
なぜそのようなあてはめになるか、理由(規範)を書く。

それだけで、あなたの答案は、普段より点数が伸びる。

説明する

伝える

試験本番でも意識してほしい。


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いよいよ今週

本試験もいよいよ今週に近づいた。

仕事しながらの方、専業の方、色々いらっしゃると思う。

まずは体調に気を付けて!
風邪をひかないよう、なるべく人ごみは避ける。
生ものも食べないようにする。

アルコールも控えた方がよいだろう。

そして、この時期には、条文の見直しをしてほしい。
試験本番、緊張すると条文の場所が出てこないことがある。

例えば、会社法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政事件訴訟法(取消訴訟以外の要件)である。

全部を見直す余裕はないだろうが、行政事件訴訟法(取消訴訟以外の要件)くらいは見直しておこう

後は短答対策として、憲法の統治の条文、民法の条文(これは全部)、刑法各論と総論の短答プロパー条文(執行猶予等)も見直しておきたい

法治国家である以上、法解釈は条文から始まる



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前科証拠の基礎知識確認

恒例の短答から論文の勉強をしていく連載。

今日は、前科証拠の証拠能力。

2013年の刑事系第35問

解きながら、判例のロジックを押さえていって欲しい。

〔第35問〕(配点:3)
次の【記述】は,前科証拠の証拠能力に関する最高裁判所の判例を要約したものである。【記述】
中の①から③までの( )内から適切な語句を選んだ場合,その組合せとして正しいものは,後記
1から5までのうちどれか。(解答欄は,[№62])

【記述】
前科も一つの事実であり,前科証拠は,一般的には犯罪事実について,様々な面で証拠としての
価値(①(a.法律的関連性b.自然的関連性))を有している。反面,前科,特に同種前科に
ついては,被告人の犯罪性向といった実証的根拠の乏しい人格評価につながりやすく,そのために
事実認定を誤らせるおそれがあり,また,これを回避し,同種前科の証明力を合理的な推論の範囲
に限定するため,当事者が前科の内容に立ち入った攻撃防御を行う必要が生ずるなど,その取調べ
に付随して②(a.争点が拡散するb.不当な不意打ちになる)おそれもある。したがって,前
科証拠は,単に証拠としての価値があるかどうか,言い換えれば,(①)があるかどうかのみによ
って証拠能力の有無が決せられるものではなく,前科証拠によって証明しようとする事実について,
実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定に至るおそれがないと認められるときに初め
て証拠とすることが許されると解するべきである。本件のように,前科証拠を被告人と犯人の同一
性の証明に用いる場合についていうならば,前科に係る犯罪事実が③(a.顕著な特徴b.相当
の重大性)
を有し,かつ,それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから,それ自体で両
者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであって,初めて証拠として採用でき
るものというべきである。

1.①a ②a ③a
2.①a ②b ③a
3.①a ②b ③b
4.①b ②a ③a
5.①b ②a





答えは当然b,a,a
である。
判例は「争点の拡散」も理由付けに入れていることは、頭の片隅に入れておいて欲しい。


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試験まで一週間を切りました

本試験の開始まで、1週間を切りましたが、みなさん体調はどうでしょうか?

これから知識を詰め込んでも、効果がないわけではありません。
(特に選択科目の学習が間に合ってない人)。

ただ、本試験に合格するか否かは、
試験本番の2時間でどれだけ集中して、自分の考えを答案に表現できたか


に依存します。

試験本番にベストを尽くせるよう、体調を調整しておくことにも留意して下さい。

この時期は無理は禁物です。

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境界確定訴訟の基礎知識チェック

今日は、境界確定訴訟の基礎知識チェック。

処分権主義や当事者適格、弁論主義とも絡み、直前期にはチェックしておきたいところ。

2010年民事系第56問を題材に解説していく。

理由を付けて正誤を判断してほしい。
(論点を論文で書くことをイメージして理由づけしてほしい)。

リラックスして解いてみてほしい。

〔第56問〕(配点:2)
筆界(境界)確定の訴えに関する次のアからオまでの各記述のうち,判例の趣旨に照らし誤って
いるものを組み合わせたものは,後記1から5までのうちどれか。(解答欄は,[№68])

ア.甲地の所有者Xが甲地に隣接する乙地の所有者Yに対し,甲地と乙地の筆界(境界)確定の
訴えを提起した場合に,Yが甲地のうち筆界の全部に接する部分を時効取得したときには,筆
界の両側の土地がYの所有に帰することになるから,Xは原告適格を喪失する。

イ.X所有の甲地とY1及びY2が共有する乙地が隣接する場合に,Xが甲地と乙地の筆界(境
界)確定の訴えを提起するときには,必ず共有者Y1及びY2の両者を被告としなければなら
ない。

ウ.所有権に基づく土地明渡請求訴訟の係属中に,原告が被告に対し,原告の所有地とそれに隣
接する被告の所有地との筆界(境界)確定を求めて追加的に提起した訴えは,土地明渡請求訴
訟に関する中間確認の訴えには当たらない。

エ.筆界(境界)確定の訴えの控訴審においては,不利益変更禁止の原則の適用はない。

オ.筆界(境界)確定の訴えにおいて,両当事者が隣接する土地の間にある溝の中央線を筆界と
する旨を合意した場合には,裁判所は当該合意に従って筆界(境界)を定めなければならない。

1.アウ2.アオ3.イエ4.イオ5.ウエ


では解説。
アは当然×。
Xは原告適格を失わない。なぜなら、このように筆界の全部に接する部分を時効取得しても、境界に争いがある隣接土地の所有者同士という関係にあることには変わりはないから。

イは○。
このように土地の一方又は双方が共有の場合は、共有者全員の関与が必要な固有必要的共同訴訟となる。

ウは○。
中間確認の訴えは、本来の請求と新請求との間に、前提関係が存在することが必要である。
本件のように、前提関係が存在しない場合、中間確認の訴えとはならない。

中間確認の訴えは手薄だと思うが、原告が提起する場合は訴えの追加的変更の特別類型、被告が提起する場合は反訴の特別類型であることを忘れずに。

エは○。
境界確定訴訟は、形式的形成訴訟であり、処分権主義・弁論主義が妥当しない。
控訴審における不利益変更禁止原則は、処分権主義の表れであることも忘れずに。

オも×。処分権主義も妥当しないし、公法上の土地の境界は、所有権の範囲ではないので、そもそも当事者が処分できないからである。

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住民訴訟の知識確認

GW最終日。

受験生は休めないけど、試験が終わったら一息つける。

頑張っていきましょう。

出たら嫌な住民訴訟
でも、司法試験では出題実績がある。

これも、短答の問題を解きながら、知識を確認しておこう。

平成24年の公法系の問題である。

〔第35問〕(配点:3)
普通地方公共団体であるA市においては,観光の振興のために,宗教法人Bの主宰により長年に
わたり行われている行事と提携する事業が企画されたが,A市の住民であるXは,この事業の内容
については政教分離の原則等との関係で慎重に検討すべき問題があると考えている。このような場
合において,Xが地方自治法(以下「法」という。)第242条の2第1項の規定に基づいて提起
する住民訴訟に係る各事例に関する次のアからエまでの各記述(いずれにあっても,各記述に係る
もの以外の訴訟要件については問題はなく,権限の委任についての定めもないものとする。)につ
いて,それぞれ正しい場合には1を,誤っている場合には2を選びなさい。(解答欄は,アからエ
の順に[№71]から[№74])

ア.A市の市長Cが宗教法人Bの主宰する行事に特定の日時に出席することが予定されている事
例において,Xは,当該出席行為に伴う公金の支出その他の法の定める財務会計上の行為につ
いて,法第242条の2第1項第1号の規定に基づき,その差止めを求める住民訴訟を,適法
に提起することができる。[№71]

イ.問題とされる事業に関して公金の支出を内容とする処分がされた事例において,Xは,当該
処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に当たるか否かにかかわらず,法第24
2条の2第1項第2号の規定に基づき,その取消しを求める住民訴訟を,適法に提起すること
ができる。[№72]

ウ.A市から町内会Dが貸付けを受けていた土地の上に宗教法人Bの礼拝の施設が存在する事例
において,Xは,法第242条の2第1項第3号の規定に基づき,市長Cが町内会Dに上記の
施設が存在する状態の解消を求めること等の当該土地の管理を怠る事実の違法確認を求める住
民訴訟を,適法に提起することができる。[№73]

エ.町内会DがA市から貸付けを受けていた土地の貸付料の支払を滞っていた事例において,X
は,法第242条の2第1項第4号本文の規定に基づき,市長Cが町内会Dに契約による債務
の履行としての貸付料の支払を請求することを求める住民訴訟を,適法に提起することができ
る。[№74]

(参照条文)地方自治法
第242条の2 普通地方公共団体の住民は,前条(注:住民監査請求)第1項の規定に
よる請求をした場合において,同条第4項の規定による監査委員の監査の結果(中略)
に不服があるとき(中略)は,裁判所に対し,同条第1項の請求に係る違法な行為又は
怠る事実につき,訴えをもつて次に掲げる請求をすることができる。
一当該執行機関又は職員に対する当該行為の全部又は一部の差止めの請求
二行政処分たる当該行為の取消し又は無効確認の請求
三当該執行機関又は職員に対する当該怠る事実の違法確認の請求
四当該職員又は当該行為若しくは怠る事実に係る相手方に損害賠償又は不当利得返還
の請求をすることを当該普通地方公共団体の執行機関又は職員に対して求める請求。
(以下略)
2~12 (略)

まず、アは、○である。
差止請求の対象は、行為が開始されて継続されている場合はもちろんだが、当該行為がなされることが相当の確実さをもって予測される場合を含む(地方自治法242条1項)からである。

次に、イも○である。
住民訴訟は客観訴訟である。とすれば、原告が処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有している必要はない。

ウも○である。
3号の怠る事実とは、「公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実」をいう(地方自治法242条1項)。
土地の管理を怠る事実もこれに入る。

エは×である。
4号請求の対象は、法改正によって、損害賠償請求と不当利得返還請求に限られることになった。契約上の債務の履行請求はこれには入らない。

このように困ったことがあると、242条1項に書いてあることもある。
論文で困ったときは、周辺の地方自治法の条文を引くようにしたい


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検証と鑑定の区別

今日は、刑訴の問題を使って、簡単な確認をしよう。

受験直前の休憩時間にブログを見ている方も多いだろう。

頭の体操に、リラックスしてといてみてほしい。

2012年の刑訴の問題である。

〔第33問〕(配点:2)
次の【記述】は,酒酔い・酒気帯び鑑識カードの証拠能力に関する最高裁判所の判例を要約した
ものである。【記述】中の①から③までの( )内から適切な語句を選んだ場合,その組合せとして
正しいものは,後記1から5までのうちどれか。(解答欄は,[№60])

【記述】
本件「化学判定」欄は,甲警察署巡査Aが被疑者の呼気を通した飲酒検知管の着色度を観察して
比色表と対照した検査結果を検知管の示度として記入したものであり,また,被疑者の外部的状態
に関する記載のある欄は,同巡査が被疑者の言語,動作,酒臭,外貌,態度等の外部的状態に関す
る所定の項目につき観察した結果を所定の評語に印を付ける方法によって記入したものであって,
本件「酒酔い・酒気帯び鑑識カード」のうち以上の部分は,同巡査が,被疑者の酒酔いの程度を判
断するための資料として,被疑者の状態につき前記のような検査,観察により認識した結果を記載
したものであるから,紙面下段の調査の日時の記載,同巡査の記名押印とあいまって,①(a.刑
事訴訟法第321条第3項にいう「検証の結果を記載した書面」b.刑事訴訟法第321条第4
項にいう「鑑定の経過及び結果を記載した書面」)
に当たるものと解するのが相当である。(中略)
「外観による判定」欄の記載は,同巡査が被疑者の外部的状態を観察した結果を記載したものであ
るから,②(a.検証b.鑑定)の結果を記載したものと認められる。(中略)本件「酒酔い・
酒気帯び鑑識カード」のうち被疑者との問答の記載のある欄は,同巡査が所定の項目につき質問を
してこれに対する被疑者の応答を簡単に記載したものであり,③(a.被疑者が作成した供述書と
して刑事訴訟法第322条第1項の書面b.同巡査作成の捜査報告書たる性質のものとして刑事
訴訟法第321条第1項第3号の書面)
に当たるものと解するのが相当である。

1.①a ②a ③a
2.①a ②a ③b
3.①a ②b ③a
4.①b ②b ③b
5.①b ②b ③a

さて、正解はわかっただろうか。
もちろん、a a b の順で、2が正解となる。

検証と鑑定の区別はしっかりつけられるようにして欲しい。

また、検証の定義はすぐ出てくるだろうか?

検証の定義は、書くことも多いので、書けるようにしておこう。

様々な定義があるが、
場所・物・人の身体につき、五官の作用により、その存在・内容・形状・性質等を認識する強制処分
とするのが一般的か。

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プロフィール

takeyama

Author:takeyama
知識じゃなくて、リーガルマインドと伝える力
を養成することを目標とする、
LEC東京リーガルマインド司法試験講師武山茂樹のブログです。

近年、司法試験業界でも、まやかしのような勉強法が流行しています。
しかし、起案とその吟味の繰り返しでしか実力はつきません。
私は、起案教育こそが司法試験に役立つとの信念のもと、実務でも通用する正統派の講義を目指します。

新橋虎ノ門法律事務所の共同代表として、弁護士もやっております。
司法試験受験生に役立つ情報を提供していきます。

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