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予備試験平成27年憲法設問1の解説

以前、出題して、解説を書くのを忘れていたので、書きます。
本試験前でよかった。

論文でも重要ですが、むしろ短答のネタになりそうなので、一読しておいて下さい。

題材は、予備試験平成27年憲法設問1です。問題も再掲いたします。

〔設問1〕
違憲審査権に関し,次のような見解がある。
「憲法第81条は,最高裁判所に,いわゆる違憲審査権を認めている。ただし,この条文がな
くても,一層根本的な考え方からすれば,憲法の最高法規性を規定する憲法第98条,裁判官は
憲法に拘束されると規定する憲法第76条第3項,そして裁判官の憲法尊重擁護義務を規定する
憲法第99条から,違憲審査権は十分に抽出され得る。」
上記見解に列挙されている各条文に即して検討しつつ,違憲審査権をめぐる上記見解の妥当性
について,あなた自身の見解を述べなさい。(配点:20点)

<マスタールール論~判例の見解>※
憲法は最高法規であり、憲法に反する法令や行政行為は無効である(98条)。
そして、裁判官は憲法に拘束され(76条3項)、裁判官は憲法を尊重し擁護しなければならない(99条)。
従って、裁判官は、事案の解決に必要な限りにおいては、法令や行政行為が憲法と矛盾し無効ではないか、すなわち法令や行政行為の違憲性を判断しなければならないことになる。
すなわち、具体的事件とは関係なく憲法判断を行うことができる権限(付随的違憲審査制)は憲法81条がなくても認められることになる。81条は違憲審査制を明文をもって確認したにすぎない。
また、下級裁判所の違憲審査制も当然に認められる。

<上記見解への批判>
 しかし、上記の見解は、憲法81条を確認規定と解する点が妥当ではない。
そもそも、憲法と下位法令の矛盾抵触を判断するにあたって、憲法内容の意味の特定という作業が必要である。
そして、この作業は、必ずしも司法権の作用とはいえない。すなわち、当該作業を司法権以外が行うことも論理的に可能なのである。
しかし、憲法81条は明文をもって、憲法内容の意味の特定は、司法権に属することを定めた。この点で、憲法81条は独自の意義を有するのである。
ただし、憲法81条によって、具体的事件とは関係なく憲法判断を行うことができる権限(抽象的違憲審査制)まで、最高裁判所は有していると解するのは妥当でない。
 なぜなら、81条は第6章「司法」の章にある。そして、司法とは、具体的な法律上の争訟を裁定する国家作用であるので、違憲審査制もその範囲で認められる。
従って、わが国の違憲審査制は付随的違憲審査制であり、裁判所は具体的事件が提起されない限り、法律等を違憲と判断できない。

※ マスタールール論からは、下級裁判所も含め、全ての裁判所の違憲審査権が導かれます。
事案の解決に、法令と憲法の抵触があれば、違憲判断をしなければならないが、それはどの審級の裁判にも生じうるからです。
ただ、このようにいえるのは付随的違憲審査制だけです。憲法81条があるから、はじめて、抽象的違憲審査まで最高裁はできるのではないか、という話が出てきます。


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しかし、起案とその吟味の繰り返しでしか実力はつきません。
私は、起案教育こそが司法試験に役立つとの信念のもと、実務でも通用する正統派の講義を目指します。

新橋虎ノ門法律事務所の共同代表として、弁護士もやっております。
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