裁量判断か法律の解釈か~裁量判断の枠組み

行政法で頻出の「裁量の逸脱濫用

すぐに裁量権の逸脱濫用に入るのではなく


1、法の解釈・適用として誤りではないか?
 (ここで誤りなら、裁量権の逸脱濫用を論じるまでもなく即違法)

    ↓ 誤りではない

2、法が行政に裁量を認めているか
 (認めていないのに行政が裁量権を行使したら即違法)

    ↓ 裁量がある

3、裁量権の逸脱濫用があるか

 の順番で論じると私は思っています。


例えば、法が「行政庁は~の場合には、業務停止処分ができる」としか書いていないのに
営業許可取消処分をしたら、それは裁量権のレベルで論ぜずに、法解釈のレベルで違法です。

ただ、留意しなければならないのは、法解釈のレベルと裁量権のレベルのどちらで論じるかあいまいな
ケース
、もっと言えば、どちらで論じても間違いではないケースがあるということです。」

たとえば、建設業法の次の条文を見て下さい。


建設業法
(指示及び営業の停止)
第二十八条  国土交通大臣又は都道府県知事は、その許可を受けた建設業者が次の各号のいずれかに該当する場合...においては、当該建設業者に対して、必要な指示をすることができる...
一  建設業者が建設工事を適切に施工しなかつたために公衆に危害を及ぼしたとき、又は危害を及ぼすおそれが大であるとき。
二  建設業者が請負契約に関し不誠実な行為をしたとき。

例えば、建設業者Aが建設業とは関係のない、オーダーメードのスーツの仕立て屋をやっていたとしましょう(製作物供給契約)。
このスーツの仕立ての契約に関して、不誠実な行為をAが行っていました。その場合、許可権者である国土交通大臣は、建設業法28条1項2号の指示処分をなすことができるでしょうか。建設業者A側に立って立論してみて下さい。

さて、これは2通り考えられます。

28条1項2号の「請負契約」は、建設業法の中の指示処分の要件なのだから、当然「建設業に関する請負契約」に限られる。とすれば、建設業に関する請負契約という要件に該当しないのに、指示処分をした行為は違法である。

一方で、28条1項2号の「請負契約」は、建設業法の中の指示処分の要件なのだから、指示処分において考慮してよいのは「建設業に関する請負契約に関する事実」であって、それ以外の請負契約に関する事実は含まない。スーツの仕立てに関する不誠実な行為を考慮したのは、他事考慮であり、裁量権の逸脱濫用がある。

これ、どちらの考えも間違っていないと私は思います。
(当然、法律学なのだから、こちらが正しいという主張はあると思いますが、実務上、裁判ではどちらで立論してもいいでしょう)。

大切なのは、自分で筋を通して、答案で書けることでしょう。

ただ、試験場で迷わないために、どちらの流儀も正しいんだと知っておくことは有用です。

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7/31(日) 18:00~19:00 @水道橋本校 
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を養成することを目標とする、
LEC東京リーガルマインド司法試験講師武山茂樹のブログです。

近年、司法試験業界でも、まやかしのような勉強法が流行しています。
しかし、起案とその吟味の繰り返しでしか実力はつきません。
私は、起案教育こそが司法試験に役立つとの信念のもと、実務でも通用する正統派の講義を目指します。

新橋虎ノ門法律事務所の共同代表として、弁護士もやっております。
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